Minder vrees voor curator na arrest Hoge Raad

Een faillissement van een softwareleverancier veroorzaakt onrust onder gebruikers van zijn software. Zeker sinds het Nebula-arrest in 2006 waarin gelezen kan worden dat een curator licentienemers kan verbieden nog langer gebruik te maken van de software van de failliet. Deze juridische onrust lijkt te zijn weggenomen door het onlangs gewezen arrest ABN/Berzona. Maar is dat wel terecht?

* Dit artikel is geschreven door Pieter de Laat (Louwers IP|Technology Advocaten; www.louwersadvocaten.nl) en Suzan Winkels-Koerselman (Turnaround Advocaten; www.turnaroundadvocaten.nl).

Nebula-arrest

De Hoge Raad oordeelde in het Nebula-arrest dat aan de curator een zeker recht toekomt om bestaande overeenkomsten niet na te komen. De curator kreeg daarmee feitelijk het recht om te ‘wanpresteren’. De Nebula-casus ging over de ontruiming van een bovenwoning die was verhuurd na faillietverklaring van de juridische eigenaar van het pand door de economische eigenaar. Verdedigd is dat de uitspraak óók van toepassing zou zijn op het gebruik van software na het faillissement van een softwareleverancier.

De uitspraak deed daarmee stof opwaaien in de ICT wereld. Het arrest gaf aanleiding om te veronderstellen dat de curator van een softwareleverancier de bevoegdheid heeft om bestaande licentieovereenkomsten niet na te komen. De vraag die daarmee opkwam, was de vraag of de curator dan ook bevoegd was om (actief) op te treden tegen de licentienemers die zonder toestemming van de curator van de software gebruik bleven maken door het gebruik van de licentie zelfs te verbieden. De curator kon volgens de Hoge Raad in het Nebula-arrest namelijk ook de betreffende huurovereenkomst van het pand opzeggen c.q. ontruiming vorderen, mits dit een reëel belang had voor de boedel. De curator wilde in deze zaak het pand vrij van huur verkopen, omdat dat meer zou opbrengen voor de boedel.

In veel gevallen zal de curator van een softwareleverancier het in stand houden van de overeenkomsten met de bestaande licentienemers in het belang achten van de boedel. Er zijn echter situaties denkbaar waarin de curator (de rechten op) de software die zich bevindt in de boedel, vrij van gebruiksrechten zou willen verkopen. Hoe dan ook, voor licentienemers is het natuurlijk geen aangename situatie afhankelijk te kunnen zijn van de grillen van de curator. De licentienemer wil simpelweg zoveel mogelijk zekerheid om de software óók na een faillissement van de leverancier te kunnen blijven gebruiken. Het Nebula-arrest hielp de licentienemer in dat opzicht bepaald niet.

ABN/Berzona-arrest

Met het ABN/Berzona-arrest dat in juli 2014 werd gewezen, lijkt het er voor de licentienemer weer iets rooskleuriger uit zien. De curator mag (toch) niet zomaar wanpresteren. Uit het arrest kan worden opgemaakt dat het Nebula-arrest gezien moet worden als uitzondering op de regel dat een faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten gewoon in stand laat.

De Hoge Raad maakt in het arrest een onderscheid in het ‘actief’ en het ‘passief’ wanpresteren van de curator. De curator is in beginsel wel bevoegd een overeenkomst passief niet na te komen indien dat in het belang is van de boedel. Onder passief niet nakomen wordt verstaan de verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. Het gaat dan dus om nalaten van handelingen op grond van overeenkomsten. Zo zou de curator bijvoorbeeld kunnen besluiten een hostingprovider niet langer te betalen omdat de boedel daarvoor niet over voldoende middelen beschikt. Ook kan de curator besluiten de verplichting om bijvoorbeeld onderhoud te verschaffen, niet langer na te komen.

Een curator heeft echter niet de bevoegdheid om ook actief te wanpresteren. De curator heeft dus geen bevoegdheid of vordering die de wet of een overeenkomst hem niet toekent, zoals de ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt, aldus de Hoge Raad. Indien deze regel wordt doorgetrokken naar licenties, krijgt de curator dus niet de bevoegdheid om te eisen dat verder gebruik van de software door de licentienemers wordt gestaakt. De curator kan dat gebruiksrecht niet (actief) beëindigen.

Volgens de Hoge Raad ligt in het eerder gewezen Nebula-arrest geen ander oordeel besloten dan in het ABN/Berzona-arrest. Dat is opmerkelijk, want juridisch Nederland las in het Nebula-arrest toch echt de regel dat aan de curator onder omstandigheden het recht op (actief) wanpresteren toekwam indien dit in het belang zou zijn van de boedel. De Hoge Raad motiveerde haar oordeel met het in het faillissementsrecht geldende beginsel van gelijkheid van schuldeisers.

In de Nebula-casus ging het om een huurovereenkomst die door de economische eigenaar van het pand was aangegaan met een huurder. Deze economische eigenaar mocht het pand verhuren op grond van een overeenkomst met de juridische eigenaar. De huurovereenkomst is door economische eigenaar echter pas aangegaan met de huurder, nadat de juridische eigenaar van het pand failliet verklaard was. Deze overeenkomst kon niet aan de curator worden tegengeworpen, aldus de Hoge Raad, omdat het een zaak betrof die tot de boedel behoorde. In het arrest ABN/Berzona ging het niet om een overeenkomst die was gesloten na de faillietverklaring. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat ingeval de huurder ten tijde van de faillissementsaanvraag in het genot is van het gehuurde, de curator niet bevoegd is dat genot te beëindigen als de huurovereenkomst nog loopt.

Better safe than sorry…

Hoewel de Hoge Raad in haar laatste arrest (nog steeds) niet uitblinkt in duidelijkheid, lijkt het ‘recht’ van de curator om (actief) te wanpresteren uit het Nebula-arrest dus geen regel maar uitzondering te zijn. Regel is dat een faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en dat de curator slechts de mogelijkheid heeft om ‘passief’ niet na te komen.

Maar let op! Daarmee zijn voor de licentienemer zeker niet alle risico’s verdwenen.

Zo is na een faillissement van de leverancier lang niet zeker dat de diensten, zoals het verzorgen van onderhoud, helpdesk, updates/upgrades en foutherstel, blijven doordraaien. De curator kan ervoor kiezen om deze diensten niet langer na te komen omdat de daarmee gemoeide kosten ten laste van de boedel komen. En zoals gezegd, is de curator wel bevoegd een overeenkomst passief niet na te komen indien dat in het belang is van de boedel.

Ook bestaat het risico dat de curator de rechten op de software doorverkoopt aan een derde zonder de verplichting om bestaande licenties te eerbiedigen. De koper kan dan mogelijk wél optreden tegen verder gebruik door de licentienemers die een overeenkomst hadden met failliet. De contractuele afspraken over het gebruik van software lijken immers niets af te doen aan de bevoegdheid van de curator om het tot de boedel behorende IE-recht over te dragen. In principe is de koper dan niet gebonden aan de bestaande licentieovereenkomsten met licentienemers.

Als de curator niet bevoegd zou zijn om het tot de boedel behorende IE-recht te verkopen, omdat daarop licenties rusten, dan zou hij dat goed dus niet te gelde kunnen maken en daarmee geen opbrengsten voor de gezamenlijke crediteuren kunnen genereren. Dit terwijl de licentienemer de software wel zou mogen blijven gebruiken. Dat zou in strijd kunnen zijn met het beginsel van ‘gelijkheid van crediteuren’. Anderzijds is het verdedigbaar dat de curator door het IE-recht over te dragen aan een derde toch actief wanpresteert ten aanzien van de licentienemer. Dit lijkt echter slechts te leiden tot een schadevergoedingsvordering voor de licentienemer, welke ter verificatie moet worden ingediend.

Het bovenstaand kan anders zijn als het gebruik van de software moet worden gekwalificeerd als koop zoals onder bepaalde voorwaarden het geval is op grond van het UsedSoft-arrest van het Europese Hof van Justitie en het Beeldbrigade-arrest van onze eigen Hoge Raad. Als sprake is van koop van de software, kan het gebruik juridisch minder snel worden verhinderd.

SaaS-software

In het geval van SaaS-software liggen de zaken nog gecompliceerder. In dat geval draait de software immers niet lokaal bij de klant, maar zal er een hosting provider en/of datacentrum betrokken zijn bij de toegang tot de programmatuur en data. Feitelijk is de gebruiker dan volledig afhankelijk van de cloud-dienstverleners waar de SaaS-applicatie draait en de data worden opgeslagen. Indien die niet meer worden betaald door de curator, dan is er een reële kans dat de klant feitelijk toegang verliest tot de software en de opgeslagen data. De curator zal in het belang van de boedel al vrij snel besluiten de clouddienstverleners niet meer te betalen. Daarvoor zal de curator dan passief wanpresteren en dat blijft in ieder geval toegestaan.

Een goede waarborgconstructie blijft zeker ook bij cloudoplossingen dan ook cruciaal.

In het geval van software in ‘de cloud’ zal een waarborgconstructie niet enkel zien op het verkrijgen van toegang tot de broncode, maar vooral op het in stand houden van de SaaS-dienstverlening. De gebruiker moet er in het geval van een calamiteit bij de leverancier – zoals een faillissement – op kunnen vertrouwen dat de toegang tot de software en data gewaarborgd blijft. Er zullen bijvoorbeeld afspraken gemaakt moeten worden met de hostingpartij(en). Bovendien zal noodzakelijk onderhoud en foutherstel ook na het faillissement mogelijk moeten zijn. In het kader daarvan is ook toegang tot de broncode en technische documentatie nodig.

Conclusie

Bij bedrijfskritische applicaties en data blijft een goed doordachte regeling dan ook raadzaam om de continuïteit van het gebruik van de software en toegang tot de data veilig te stellen, zeker ook bij cloudoplossingen. Bij minder bedrijfskritische applicaties en data kan een lichtere oplossing, zoals hybride opslag van de applicatie en data in de cloud en lokaal gecombineerd met een degelijke escrowregeling, een antwoord geven op juridische risico’s.

 

 

publicatiedatum: woensdag 19 november 2014