Picnic maakt toch geen inbreuk op portretrecht van Max Verstappen

Het Hof Amsterdam heeft bepaald dat Picnic een lookalike van Max Verstappen toch mocht gebruiken in een filmpje. Hiermee is het tij gekeerd voor Picnic dat door de rechtbank nog werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van anderhalve ton vanwege het gebruik van de lookalike.

Picnic is een online supermarkt die boodschappen bij klanten thuisbezorgt. Zij heeft een Facebookpagina waarop regelmatig korte filmpjes en gimmicks worden geplaatst

In september 2016 plaatste Picnic daarop een filmpje met de titel “als je op tijd bent hoef je niet te racen”. In dit filmpje is te zien dat een lookalike van Max Verstappen boodschappen van Picnic rondbrengt. De lookalike draagt eenzelfde soort raceoutfit en pet als Max Verstappen.

Aan het begin van het filmpje loopt de lookalike langs een bestelbus van Jumbo en stapt vervolgens in een bestelbus van Picnic. Dit is geen toeval, want Max Verstappen trad voor die tijd al regelmatig op in commercials van Jumbo. In de bestelbus rijdt de lookalike dan – bij wijze van pitstop – langs het distributiecentrum van Picnic en bezorgt de boodschappen van Picnic aan huis.

Het filmpje van Picnic is op Facebook meer dan 100.000 keer bekeken en is vele malen geliket en gedeeld. Ook op YouTube is het filmpje meer dan 200.000 keer bekeken. Daarnaast is het filmpje nog op diverse andere websites verschenen en op televisie getoond. Al met al een geslaagde marketingactie van Picnic dus!

Portretrecht

Max Verstappen vond het filmpje minder geslaagd en stapte naar de rechter. Die moest de vraag beantwoorden of Picnic zijn portretrecht heeft geschonden of op andere manier onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld.

Het portretrecht is geregeld in artikel 21 van de Auteurswet en komt er kort gezegd op neer dat iemand zich tegen de openbaarmaking van zijn portret kan verzetten als hij daarbij een redelijk belang heeft.

De rechtbank gaf Verstappen gelijk en veroordeelde Picnic tot betaling van een schadevergoeding van € 150.000. Maar Picnic ging met succes in hoger beroep tegen deze uitspraak.

Het hof oordeelt nu dat de weergave van de lookalike en zijn optreden in het filmpje van Picnic wel door de beugel kan, omdat de lookalike volgens het hof nu eenmaal geen portret van Max Verstappen is. Het hof erkent wel dat met het optreden van de lookalike het beeld van Max Verstappen wordt opgeroepen.

Maar voor de kijker is voldoende duidelijk dat het niet om de echte Max Verstappen gaat, maar dat het gaat om een persiflage van zijn optreden in de Jumbo commercials.

Onrechtmatige daad

Ook is het hof van oordeel dat het filmpje niet op andere gronden onrechtmatig is tegenover Max Verstappen. Het hof vindt het niet aannemelijk dat Max Verstappen als gevolg van het Facebookfilmpje in verband zal worden gebracht met de activiteiten van Picnic en dat het publiek zal denken dat hij de diensten van Picnic ondersteunt. De lookalike wordt ook niet in beeld gebracht op een manier die afbreuk zou kunnen doen aan de reputatie van Max Verstappen of aan zijn populariteit bij bestaande of potentiële sponsoren of andere contractpartners.

Het enkele feit dat een bekend persoon een “verzilverbare populariteit” heeft, betekent nog niet meteen dat het in een (reclame)filmpje nadoen van die persoon onrechtmatig is als er geen verwarring optreedt over de identiteit van beide personen.

Dit is niet anders als degene die het filmpje heeft gepost daarbij een commercieel belang heeft. Om zo’n post toch onrechtmatig te vinden zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk.

Dat de zakelijke belangen van Max Verstappen zijn geschaad, gelooft het hof ook niet. Sterker nog, Jumbo heeft het contract met Max Verstappen kort na de openbaarmaking van het filmpje verlengd.

Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank en de vorderingen van Max Verstappen worden alsnog afgewezen.

Opmerkingen naar aanleiding van het arrest

Portretrecht

Deze uitspraak was van tevoren zeker geen gelopen race voor Picnic. In augustus 2017 vond de Rechtbank Amsterdam in een andere rechtszaak namelijk dat de skin van “Striker Lucian” in het computerspel League of Legends inbreuk maakte op het portretrecht van oud-voetballer Edgar Davids.

Anders dan in de Picnic-zaak kwam het gezicht van “Striker Lucian” in het computerspel duidelijk in beeld. Dat gezicht – met een donkere huidskleur, zwarte dreadlocks en een sportbril – riep volgens de rechtbank in combinatie met andere elementen het beeld van de oud-voetballer op. In de Picnic-zaak merkte het hof expliciet op dat “de film eindigt met de van opzij gefilmde lachende lookalike” en dat “het gezicht of de persoon van Verstappen zelf niet wordt afgebeeld”.

Zou het hof hebben geoordeeld dat er wel sprake was van een portret in de zin van de Auteurswet als het gezicht van de lookalike van Max Verstappen in het Facebookfilmpje duidelijker in beeld was gekomen? Dat is niet zeker.

Volgens de Hoge Raad is voor een geslaagd beroep op het portretrecht namelijk niet noodzakelijk dat de oogpartij zichtbaar is. Een kenmerkende lichaamshouding kan ook bijdragen aan de herkenbaarheid van de geportretteerde, zo werd in het Naturiste-arrest bepaald. In het Breekijzer-arrest oordeelde de Hoge Raad zelfs dat ook “uit hetgeen die afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken”. Deze beide uitspraken nemen natuurlijk niet weg dat het in de Picnic-zaak om een lookalike ging en juist niet om de “echte” persoon. Dat zou een doorslaggevend verschil kunnen zijn.

Toch vond de rechter van Breda in een kort geding in 2005 een van achteren afgebeelde lookalike van Katja Schuurman een inbreuk op haar portretrecht. Opvallend is dat de rechter in deze zaak spreekt over een “net-niet-portret”, maar wel aanneemt dat er sprake is van schending van het portretrecht in de zin van de Auteurswet. Die zaak zou weleens anders kunnen zijn afgelopen op grond van de uitspraak van het Hof Amsterdam in de Picnic-zaak.

Onrechtmatige vergelijkende reclame?

Het hof heeft nog opgemerkt dat Jumbo zich wellicht wel had kunnen verzetten tegen de nabootsing. Jumbo had zich dan op artikel 6:194a BW (onrechtmatige vergelijkende reclame) kunnen beroepen. Maar Jumbo zag de humor van het filmpje wel in. Wij verwachten dan ook niet dat Jumbo alsnog een vordering tegen Picnic instelt. Daarmee zou Picnic bovendien ook extra aandacht krijgen. Iets waar Jumbo waarschijnlijk juist niet op zit te wachten.

In de hiervoor besproken zaak over de lookalike van Katja Schuurman, slaagde het beroep van Gouden Gids op artikel 6:194a BW. De rechter was van mening dat sprake was van onrechtmatige vergelijkende reclame. Daarbij was onder andere van belang dat werd aangehaakt bij de bekendheid van de recente reclamecampagne van Gouden Gids en in de advertentie het publiek werd opgeroepen om Gouden Gids de rug toe te keren. Daardoor werden de goede naam en reputatie van Gouden Gids geschaad.

Merkenrecht

In tegenstelling tot het auteursrecht kan op grond van het merkenrecht wel worden opgetreden tegen het ongerechtvaardigd voordeel trekken uit bekende merken zonder dat er sprake van verwarring hoeft te zijn. Maar in de Picnic-zaak is geen beroep op een merkrecht gedaan.

Do’s and dont’s bij inzetten van lookalikes

Het gebruik van een lookalike in reclame is niet zonder risico. De rechtspraak is nogal grillig.

Hieronder een paar tips die in het algemeen enige richting kunnen geven.

  • Zorg ervoor dat duidelijk sprake is van een lookalike.
  • Maak duidelijk dat de beelden als een knipoog, persiflage of verwijzing bedoeld zijn.
  • Breng het gezicht van de lookalike niet of in ieder geval niet lang in beeld.
  • Pas op voor reputatieschade of schade aan de (zakelijke) belangen van de “echte” persoon.
  • Check of de “echte” persoon zijn portret als merk heeft gedeponeerd.
  • Vermijd het risico van schade aan de eer en goede naam van de concurrent en verwarring met die concurrent.
  • Pas op met de grenzen van vergelijkende en misleidende reclame.
  • Laat een reclame-uiting met een lookalike vooraf checken door een jurist. Dat geldt trouwens ook voor andere uitingen, vooral ook als daarin wordt aangehaakt bij concurrenten.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het portretrecht of vergelijkende of misleidende reclame? Of heeft u andere vragen over het auteursrecht, reclamerecht of merkenrecht? Neem dan contact op met Ernst-Jan Louwers of Lisa Molenaars.